El tema más cercano aquí es el laudo arbitral a favor de Eriday, que desde hace un par de años "está a punto de dictarse". Es el hito al que aquí se apuesta, más allá de que se descuenta que no será de fácil ejecución. Los juicios por las autovías son más lejanos y no parecen ir por un camino muy favorable. Aunque eventualmente algo se cobrará por ello también.
Les dejo un excelente resumen del arbitraje internacional por Yaciretá, extraído de
"Algunas cuestiones sobre la arbitrabilidad y el derecho argentino", por Osvaldo J. Marzorati.
Finalmente, la piedra del escándalo en materia arbitral es sin duda el caso Yaciretá. Este caso, se trataba de un arbitraje iniciado ante la ICC que tenía como partes, al ente binacional conformado por la Argentina y Paraguay, y la sociedad constructora, Eriday, en una unión transitoria de empresas.
Se suscribió un compromiso arbitral por ambas partes en el que se definieron múltiples cuestiones luego de un fallido intento de mediación por parte del mismo Kissinger, que fracasó. Así, se pactó la sede en Buenos Aires y se convino el procedimiento para la designación de un tercer árbitro, el derecho aplicable y las renuncias a todos los recursos menos el de nulidad, así como ciertas reglas procesales como lo permite el reglamento de la ICC, correspondiendo la elaboración del acta de misión.
En dicha oportunidad, el ente bilateral EBY —argentino-paraguayo— pretendió que se incorporaran cuestiones inconsistentes con el compromiso arbitral, tales como, que el laudo fuera susceptible de recurso extraordinario ante la Corte Suprema Argentina, que en los términos del artículo 14 de la Ley 48, se redefiniera la ley aplicable a favor de la ley argentina que era de aplicación supletoria y también la aplicación supletoria del mentado Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial al procedimiento arbitral de la ICC, más otras cuestiones no previstas en el compromiso arbitral.
El tribunal unánimemente no aceptó la inclusión, y ante la no aceptación, dispuso enviarla a la Corte de Arbitraje para su aprobación conforme lo prevé el reglamento de la ICC, sección 18.3.
Así las cosas, EBY inicia una acción judicial en sede Argentina solicitando una acción con fundamento en el artículo 742 del código para que Eriday concurra a firmar el acta de misión de conformidad con lo pedido, y además de acuerdo con el artículo 747 para que los árbitros intervinientes se aparten del proceso arbitral, a pesar de que la recusación de los mismos había sido rechazada por la propia Corte de la ICC.
La justicia argentina hizo lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada por la EBY respecto de la aprobación del acta de misión y de los actos posteriores y suspendió la tramitación hasta tanto no se dicte sentencia en la causa deducida por EBY.
La fundamentación de la sentencia es pobre, dado que ignoró el compromiso que fue firmado por unanimidad pactando lo que era objeto del arbitraje detalladamente. La pretensión de introducir temas no pactados era inviable para el tribunal y este debió referir el caso a la ICC, la cual puede aprobar el acta de misión sin la conformidad de una de las partes, como lo prevé el reglamento de la ICC, al que ambas partes se habían sometido a posteriori de la adjudicación del contrato. Ya que se trató de un acto político, demuestra ignorancia del procedimiento de la ICC, al que EBY se había sometido y consentido, en virtud del cual, si una de las partes no desea firmar el acta de misión, la Corte la aprueba y se vuelve obligatoria sin el concurso de la parte renuente.
Del mismo modo considera que la decisión de la ICC, de no dar razones para rechazar la recusación por prejuzgamiento la persuaden de la verosimilitud del derecho, y citando a Cartellone, entendiendo que a partir de ese fallo, la Corte admite un control amplio de los laudos arbitrales, da por acreditado el peligro en la demora por la violación del derecho de defensa. Del compromiso arbitral pactado, que unilateralmente se pretende cambiar en el acta de misión, ni una palabra.
Los árbitros argentinos fueron apartados del procedimiento y presionados para que renunciasen con sanciones personales y pecuniarias en caso de no obedecer, y en atención a esa renuncia forzada, cuyos detalles los árbitros han contado en todos los foros, Eriday eligió un árbitro brasilero al que postuló al cargo, lo que motivó una presentación denunciando el incumplimiento de la cautelar, lo que dio origen a una segunda decisión del juez federal en el año 2005, que resolvió intimar a Eriday para que en el término de tres días dejara sin efecto la designación de un nuevo árbitro en reemplazo del Dr. Cárdenas, bajo el apercibimiento de una sanción de USD$ 7.000.000,oo más una multa diaria de un millón de dólares por cada día de demora.
Gustavo Parodi señaló, en su crítico artículo sobre el fallo: “ambas pretensiones de EBY, en base a las cuales solicitó la intervención judicial, no solo no tienen entidad alguna para justificar la interferencia judicial que ha tenido lugar en este arbitraje —ya que han sido resueltas por el tribunal arbitral con competencia para ello— sino que ni siquiera podrían fundamentar la eventual invocación de alguna causal de nulidad del laudo… Decisiones judiciales como la comentada en este caso no solo ignoran los principios esenciales inherentes a los arbitrajes comerciales internacionales, sino que adoptan posturas anacrónicas que demuestran un desconocimiento de la realidad de los negocios internacionales. Este tratamiento desfavorable dado por ciertos tribunales judiciales argentinos —a diferencia de la emulable perspectiva judicial del arbitraje sostenida en los últimos años en Uruguay— tiene como clara e inevitable consecuencia un fuerte impacto negativo sobre cualquier posible inversión en el país, ante la falta de seguridad jurídica que ello implica…”(40).
Resulta patente para quien se especializa en arbitraje, que las resoluciones comentadas disponiendo de la suspensión sine die del procedimiento arbitral, hasta que se firme un acta no aprobada por ambas partes ni por la Corte, carecen de fundamento en el procedimiento de la ICC, quien dispuso continuar con el procedimiento e integrar el tribunal, el cual está estudiando la sentencia arbitral mientras esto se escribe.
La doctrina repudió esta decisión(41). Desde nuestro punto de vista, y teniendo en cuenta las posiciones concurrentes mencionadas en la nota 34, resulta claro que el tribunal argentino ignoró la autonomía del compromiso arbitral que fue otorgado por unanimidad por los tres árbitros, incluyendo el árbitro de parte de EBY, mucho tiempo después de firmado el contrato de construcción, luego de que la controversia no pudo ser zanjada por negociaciones directas ni por la mediación del Dr. Kissinger, y finalmente debió ser sometida a un arbitraje internacional, que las partes convinieron fuera de la ICC, firmando el respectivo compromiso arbitral por separado del contrato base(42). Todo lo demás que sigue hasta el presente motivará un laudo, cuyos términos se desconocen, y que en caso de prosperar a favor de Eriday no podrá percibir en la República Argentina, ya que difícilmente se vislumbra un gobierno arriesgando su capital político, y preferirá por ello que la justicia decida la nulidad del laudo. Si Eriday pretende su cobro en el país, tema improbable. Eriday, de prosperar aunque fuera parcialmente su reclamo, es más probable que intente buscar su ejecución en una jurisdicción más proclive a dar respaldo jurídico real a la autonomía arbitral.
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